发起人之间的协议

发起人之间的协议

发起人是创立和组合公司的人，可以是一人，也可以是几个人。他们一般都是富有进取精神的企业家，他们善于捕捉商机，有了具体的构想就付诸行动，试图创设一个盈利的企业。在公司成立的过程中，发起人大致有三方面工作要做：第一，筹集资本。他们可以个人投资、向银行贷款；如果从亲戚朋友处筹资，就需要一个一个地找潜在的投资者洽谈并确定对方愿意认购多少股份，然后签订认购合同以保证在公司需要的时候，这些资本能够到位。第二，用筹来的资本购买必要的生产要素，使公司运行起来。这包括土地使用权的取得、建造或者租赁必需的房屋、购买必要的机器设备、雇用必要的人员，等等。第三，安排成立公司。那就是像上一节所说的，按照《公司登记管理条例》第20条或第21条的要求备齐8个文件并向工商局申请登记。

我国《公司法》第79条规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”但是该规定仅适用于股份有限公司；对有限责任公司，《公司法》没有作同样的规定。在该法第二章、第三章两章对有限责任公司的规定中没有出现“发起人”的字样。其实有限责任公司的成立同样需要有人发起。发起人可以是有限责任公司的全部初始股东，也可以只是部分初始股东。在这个问题上，现行公司法考虑不周。

如果发起人是一个人，那就不存在发起人之间的协议。但如果不是一个人而是几个人，他们之间就需要达成协议以协调内部关系。发起人协议又称成立公司的协议，在有限责任公司有时候称股东协议或者股东之间的设立协议，性质上属于合伙合同，以成立公司为目的。每个发起人的出资和他即将得到的股份是这协议的重要方面。如果部分出资要向其他人募集，也会在协议中写明。这样的协议是一份有效的合同，可以强制执行。

实践中发起人协议的形式多种多样。有取口头形式的，只要公司最终能够成立就无大碍。在发起人人数较少的情况下，经常是这样的。不过，口头的协议多半是君子协议，需要大家讲信誉；一旦有人赖皮，由于口说无凭，难以强制执行。也有取书面形式的，且详简不一。有罗列口头协议要点的备忘录；也有详细记录各方意图的正式文件，里面可以包含股东间协议的各个方面，如对于雇用、资本、投票权、股份转让等方面的理解，有没有具体的限制，等等。如果对协议内容发生争议，公司章程和会议记录复印件都可以附上作为书面证据。

为了避免可能发生的纠纷，发起人之间的协议最好取书面形式，由熟悉公司业务的律师起草，并将主要条款写进公司章程。

发起人协议与公司章程的关系十分密切，内容上高度一致。协议的基本内容通常都为章程所吸收。在协议取书面形式且较规范时，它的条文经常原封不动地为章程所搬用。不过如果有不一致或者矛盾的地方，在设立公司的过程中因为章程还没有生效，一般应以发起人协议为准，设立之后则应以章程为准。

当发起人协议采取正规书面形式时，有一个问题需要讨论：公司成立是否意味着协议的履行完毕，抑或协议的某些条文将继续有效并对各方当事人有约束力。这取决于当事人在合同中的意思表示。如果有些条文不因公司的成立而过时，而且当事人的意思在合同中表示得很清楚，希望这些条文长期有效，那就没有理由不允许。只是这样的条文不得与公司章程发生冲突，否则应视章程为对合同的有效修改。

例题5-1

A公司与B公司签订了成立C公司的协议，约定各出资30万元。A与B共同起草了C公司的章程，其中规定C公司的注册资本为60万元，A、B各出资30万元。后因B迟迟不缴纳出资，A向法院提起诉讼，要求B承担违约责任。

本案中你认为A应该要求B承担什么样的违约责任，是出资责任还是赔偿责任？A能否胜诉？它的事实依据应当是发起人协议还是公司章程？

例题5-1分析和讨论

除非A十分缺钱而各方面的条件又十分有利，A不应该要求B出资，而应该选择请求赔偿。因为由两个股东组成的有限责任公司，股份各占50%，具有人合性质，需要互相信任和合作，才能把公司办好。既然已经撕破脸皮对簿公堂，就难以继续合作，所以不应该设立C公司。所谓各方

面条件都十分有利，包括：（1）客观上能够强制B公司出资，比如B的银行账户上有足够的现金可以冻结等；（2）A在诉讼前已经获得了代表登记设立的资格和B签署的各种登记申请文件；（3）C公司成立后马上可以大量盈利。即使这样，A也应该在适当时候将B赎买出来，否则C公司的长远发展前景不妙。

发起人协议是有效的合同，B违约，A可以胜诉。

例题5-1中发起人有书面协议，A起诉的事实依据只能是协议，不能是章程。公司还没有成立，章程不具备章程效力。不过，在协议条文有歧义时，章程可以作为补充证据澄清歧义。如果协议是口头的，未生效的章程可以作为协议存在的证据。

例题5-2

2003年7月2日，某房地产开发有限责任公司与某绿色饮食有限责任公司（以下简称绿色饮食）共同发起设立红塔饮料有限责任公司。双方发起人订立协议，约定公司的筹备与注册登记由房地产公司负责。同年8月15日，绿色饮食依约将105万元投资款汇入房地产公司的账户。双方随后制定了公司章程，设置了董事会并召开了会议。但是房地产公司一直没有进行公司登记，到2006年10月，已经超过约定的注册时间近两年，公司业务因此无法开展。此时恰逢绿色饮食因业务变化，要求抽回出资。

如果你是房地产公司的法律顾问。公司领导依然想按协议成立公司，向你咨询可不可以拒绝绿色饮食的请求，马上申请登记注册。

例题5-2分析和讨论

本例中双方当事人签订的发起人协议是有效的合同。房地产方面超过约定的时间两年没有申请注册登记，已经违约；绿色饮食有权要求终止合同，抽回投资款，还可以要求房地产方面支付利息并赔偿其他可能发生的损失。现在绿色饮食只要求抽回投资款，不提其他要求，属于了结纠纷最优惠的条件，应当马上答应，不能拒绝对方的合理要求。至于《公司法》中禁止股东抽逃出资的规定，那是指公司已经成立，与本案无关。