成立公司的政策取向和其他问题

成立公司的政策取向和其他问题

各国对商事组织的态度大致经过了自由主义、特许主义、核准主义和准则主义四个发展阶段。最早的自由主义，是指国家对民间的商事组织放任自流，一概不管。那时候还没有公司这种组织形式，商事组织都承担无限责任。后来由于政治和经济的需要，一些商事组织获得了国王或者国会的特许，通过特许成立公司，便是所谓的特许主义。特许主义手续麻烦，低效，而且权力寻租，产生了大量的腐败，人民不满。最后在强大的舆论压力下，政府被迫通过立法将成立公司的权利赋予全体国民。这就是现代公司法诞生的背景。公司法将成立公司的条件规定得很清楚、很简单，符合条件的人都可以设立公司，这就是所谓的准则主义。西方国家很多都是从特许主义一跃而到准则主义的，并没有经过所谓的核准主义阶段。但是有些国家，尤其是专制主义政治传统比较浓厚的东方国家，即使有了公司法，在许可成立公司方面也还没有完全达到准则主义的程度，因为法律对公司成立的条件规定得不那么简明，给政府机关留开了一部分审核批准的权力，这就是所谓的核准主义。

我国1993年公司法对有限责任公司基本上采取准则主义；而对股份有限公司则采取核准主义的态度，需要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准才能成立。2005年公司法修改后对股份有限公司也采取了准则主义的态度。现行《公司法》第6条规定设立公司应当登记，符合本法规定条件的准予登记，不符合条件的不得登记。第23条和第76条分别规定了设立有限责任公司和股份有限公司的实体条件，已如前述。可见，普通行业设立公司，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都实行准则主义。特殊行业如银行、保险、证券、军火等则根据《中华人民共和国银行法》（以下简称《银行法》）、《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）等专门性法律仍然需要经过有关部门审查批准后才能设立公司，属于特许或核准主义。

根据我国公司法的规定，股份有限公司的设立方式有两种：发起设立和募集设立。发起设立公司，由发起人购买公司的全部股份；募集设立公司，由发起人购买不少于35%的公司股份，其余股份向社会募集。按照这样的分法，有限责任公司的设立也应该属于发起设立，尽管公司法对此没有做出明确的规定。

许多教科书上都区分成立和设立的概念，认为设立是以成立为目的的一系列活动，是一整个过程，而成立则是设立的最终结果。这种说法有一定的道理。但是在更多的情况下，设立、成立、筹建、组建，这几个词都是可以通用的，比如说公司正在设立的过程中，也可以说是在成立的过程中；说公司已经设立，也可以说已经成立。而公司法上讨论公司的成立，不是要纠缠概念，而是要研究在公司成立过程中的各种矛盾和纠纷。因此，本书中对这些词不做严格的区分，可以通用。

成立公司主要涉及过程和结果两大方面的问题。过程方面的问题主要包括发起人协议、股份认购协议、发起人对第三人的合同责任以及发起人为公司签订的合同对成立后的公司的约束力等。结果方面的问题分为两类：一是公司成立之后发现登记文件有瑕疵，因而从严格法律意义上讲公司还没有成立，那么在此期间以公司名义发生的债务由谁负责，公司还是个人？二是公司因实体条件不具备或者发起人弄虚作假等原因设立无效，由此导致的各种财产责任。