设立公司的实体条件

设立公司的实体条件

我国《公司法》第23条规定了设立有限责任公司的5个条件：股东人数、注册资本、章程、名称和组织机构、住所。第76条规定的设立股份有限公司的条件与此基本相同。下面分别讲解。

一、股东符合法定人数

《公司法》第23条第1项规定设立有限责任公司的第一个条件是“股东符合法定人数”；第76条第1项对设立股份有限公司要求“发起人符合法定人数”，说的是同一个意思。这个条件最容易满足，一般说来2人以上即可。传统上将公司看作社团法人，也就是具有2个或2个以上的股东。这种看法因为一人公司的出现而受到挑战。但是一人公司毕竟是极少数，属于特殊情形。所以我国公司法对一人公司设专节规定，其设立条件与普通的公司稍有不同。除了一人公司之外，其他的公司都是2人以上。《公司法》第24条要求“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，其实就是2人以上50人以下的意思，之所以没有说“2人以上”，是因为有一人公司的存在；《公司法》第78条则明确要求“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人”。因为发起人也是股东，所以股份有限公司同样有2人以上的要求。

有的国家历史上曾经对公司的股东人数提出过较高的要求，例如，1862年英国公司法要求7人以上，但是现在一般都放宽到了2人以上（包括本数）。我国1993年公司法也要求股份有限公司股东人数在5人以上，但是2005年对公司法作了修改，也将5人的要求放宽到了2人。

关于股东人数的要求之所以容易满足还不仅在于人数要求低，对股东资格的要求也很低，即不要求有完全的民事行为能力，未成年的小孩都可以凑数，只要作为发起人的那个股东具有完全民事行为能力就可以了。著名的萨勒门诉萨勒门案就是一个典型的例子。该案中的公司是根据1862年英国公司法成立的英国公司。该法要求7个股东，萨勒门先生让他的老婆孩子都来凑数，给他们每人一股股份。人家上法院告他说那些股东都是挂名的假股东，真实的股东只有萨勒门先生一个人，因而萨勒门公司在股东人数上不符合公司法的要求，不应当认定为公司。但是法院最终判决萨勒门可以这样做，因为法律没有规定股东不可以挂名。

除了自然人之外，法人也可以充当股东，这是没有疑问的。在母子公司关系中，母公司是子公司的股东，而且是控股股东。在非控股关系中，一个公司持有另一个公司的股份，从而成为该另一个公司的股东，是常有的现象。

不过，我国现行法律为了防止官商结合，禁止某些特定的人成为公司股东，如国家公务员，包括法官、检察官等，都不可以做股东。

上面讨论的是法定人数的低限——两个以上。这个要求很容易满足。我们再来看法定人数的高限。股份有限公司的发起人在200人以下，这个没有问题，实践中设立公司的发起人不需要这么多，几个人就够了。但是有限责任公司的股东不得超过50人，这个高限在绝大多数情况下足够了，因为有限责任公司的股东一般只有两三个或者五六个的样子，超过20个的很少。但是在个别情形下，也有超过50个的，主要是在国有企业和集体企业改制的过程中，有的企业采用了让全体职工参股的办法。当一个企业的职工人数超过50人时，自然就会发生股东超过50人的情况。为了满足公司法关于股东人数在50人以下的要求，很多企业成立了职工持股会或者共有资产管理委员会，将许多职工的股份挂在持股会或者管理委员会的名下。请看下面的案例。

【案例5-1】

袁丽杰与北京八达岭金宸建筑有限公司股东会或股东大会、董事会决议撤销纠纷案

北京市第一中级人民法院2009年6月25日

北京八达岭金宸建筑有限公司（以下简称金宸公司）系由北京市延庆县建筑安装公司（以下简称建安公司）改制而来。建安公司成立于1983年，为集体所有制企业，从2000年起建安公司根据企业改制有关规定开始改制，2001年4月9日，延庆县人民政府批复同意公司改革方案，企业性质界定为城镇集体企业，产权归企业所有。2001年12月26日，延庆县财政局延财国字〔2001〕47号批复确认建安公司10379万元净资产归本公司全体劳动者共同所有。公司200多名国家正式职工经过股权量化，均在公司享有股权。但是在进行工商登记注

册时，遇到了股东人数超出法律规定人数限制的问题，为了解决这个矛盾，经请示北京市工商局，采取了变通的办法，即由49个自然人加上共同共有资产管理委员会（以下简称管委会），一共50人为股东。2002年1月24日，金宸公司经北京市工商行政管理局登记注册成立。

2008年4月11日，金宸公司召开股东大会选举了董事、监事和管委会理事。股东袁丽杰认为该大会的召集程序、决议内容、表决方式违反了公司法及公司章程的相关规定，侵害了原告的合法权益，故于6月2日向北京市延庆县人民法院提起诉讼，请求撤销4月11日股东大会作出的选举董事、监事、理事的决议。理由是该股东大会实际上是全体员工大会，部分股东并未到场，被告只是依据没有表决权的被告员工和部分股东的表决通过了董事、监事和管委会理事的任免。

被告辩称：因为全体员工都是股东，所以召开的是股东大会而不是员工大会。虽然实到人数两百多，但在股东数上并没有超过工商登记的50个。49个自然人股东的之外的与会者都是管委会的代表。管委会是多个持股人的集合体，可以派主任一人参加，也可以派若干个代表参加。股东会是按照公司股东持有的股权数进行投票，并没有超出所代表的出资比例，不会损害原告的合法权益。

法院查明，金宸公司于2008年3月24日前通知49个自然人股东和190个共同共有资产委员会持股人参加会议，同时向每个被通知人发送金宸公司董事选票一张、金宸公司监事选票一张、金宸公司理事（管委会）选票一张。2008年4月11日，金宸公司正式召开全体股东大会，包括自然人股东和挂在管委会名下的职工持股人共计203人参加投票，之后金宸公司根据选票汇总情况，作出京建企宸〔2008〕第1号、第2号和第3号决议，分别选出了董事会、监事会和管委会理事会。2008年，袁丽杰以金宸公司股东大会的召集程序、决议内容、表决方式违反公司法及公司章程相关规定为由诉至法院，请求法院判令撤销金宸公司2008年4月11日股东大会作出的选举董事、监事、理事的决议。

法院认为：本案具有企业改制的特殊历史背景，虽然依据金宸公司的章程规定，公司股东为49个自然人和共同共有资产管理委员会，共同共有资产管理委员会在行使该股权时，应当先有共同共有人在内部形成一个统一的意思，然后依据共同共有管理委员会章程，由共同共有管理委员会主任将这一统一意思表示于外部，但是为了提高企业决策效率，金宸公司通知所有持股职工参加股东会，然后根据选票按股东持有的股权数分别计票选出董事和监事，虽然召集程序和表决方式上存在一定瑕疵，参加股东会的实际股东人数符合公司法的有关规定，选举结果并不违反公司法的立法精神，也不影响每个股东和持股人的实际权利，所以应当认定本次股东会作出的选举董事和监事的决议有效。一审判决：驳回袁丽杰的诉讼请求。

原告不服一审判决，提出上诉。认为金宸公司有权参加股东大会的股东只能是公司章程确认的49名自然人和共同共有资产管理委员会的主任（或选举的代表1人）。然而金宸公司2008年3月24日却发了200多张选票，2008年4月11日到会参加选举投票的人达203人。假如参会的203人中除了49名自然人股东外其余的154人都是职工持股人，这些人也不能直接参加股东大会行使自己权利的。职工持股人只能参加所有人代表大会行使自己的权利，不能直接参加股东代表大会行使表决权。因此，职工持股人直接参加股东大会违反了公司法、《公司章程》和《管委会章程》的规定，故形成的决议依法应予撤销。

被告答辩称：公司法有50个股东的规定，并没有50人参加股东会的规定。管委会股东可以派主任一人（经授权代表未量化部分）参加选举，也可以派若干个代表（股东代表个人所持股权）参加选举，这并不违背公司法和公司章程的规定。这样安排得到管委会成员的赞同，是从公司的历史和现实出发，有利于公司发扬民主，维护公司的和谐和稳定。

北京市第一中级人民法院二审认为：金宸公司系由集体企业改制而成立的有限责任公司，虽然在工商局登记的股东为49个自然人和管委会，但是管委会实际由职工持股人组成。该部分经过量化后的职工持股人虽不是金宸公司登记备案的股东，但相对于金宸公司内部而言，其实际持有金宸公司的股权，考虑到金宸公司改制的历史背景，应认定该部分职工持股人具有股东身份并享有股东的权利。其参加股东会并未违反法律规定。金宸公司通知所有持股人参加股东会选举公司董事、监事，并未侵害袁丽杰及其他股东的权益。一审法院从提高企业决策效率的角度出发，认定本案所涉选举董事、监事的决议有效，并无

不当。

虽金宸公司在召开股东会的过程中，一并由参会人员填写了理事选票，选举了管委会的理事，并作出京建企宸〔2008〕第3号决议，但管委会的权力机构所有人大会的组成人员，与全体持股人并无本质上的区别，选举理事亦是通过参会人员单独填写选票的方式进行的，尽管上述京建企宸〔2008〕第3号决议在表述上确有不当之处，该选举理事的行为在召集程序上亦有瑕疵，但由于选举管委会理事的意思表示明确，且选举理事并非股东会的职权，因此，上述决议应视为共同共有人选举理事所作决议，不应作为股东会决议看待。一审法院关于共同共有人选举理事系合法行使权利，与股东会无关，袁丽杰无权要求撤销的认定，并无不当。

维持原判。

本案中，如果死抠字面意义，原告显然正确，被告似乎在狡辩，因为参加股东大会的人数确实超过50人了，不符合工商登记和公司法的规定。但是被告这样做既方便、高效，又不损害任何人。原告声称自己的合法权益受到损害，但是没有指出具体什么权益受到了损害。在没有具体利害关系和实用价值的情况下，原告的起诉本身就有点奇怪，好像纯粹为了维护法律的严肃性，或许是因为原告没有被选上董事等职位的关系。不管怎样，判词中没有任何有关起诉动机的透露。

法院的判决十分务实，既尊重历史现实，又尊重当事人的自主选择，尽量地减少对经济的干预。为了这个大方向而对法律条文做出灵活的理解和解释，是正确的判案思路。

二、注册资本

我国《公司法》第23条第2项对设立公司规定的第二个实体条件是“有符合章程规定的全体股东认缴的出资额”（第77条第2项与此类似）。其实，这就是注册资本，因为第26条明确规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”

2014年以前，《公司法》第23条第2项的规定是“达到法定资本最低限额”。当时的公司法要求“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”（当时第26条第2款规定），“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元”（当时第81条第3款）。2013年12月28日我国颁布对公司法的修改，取消了对注册资本最低限额，2014年3月1日起施行。通俗地说，现在1元钱甚至1分钱都可以成立公司了。注册资本的具体数额由股东自由认缴并由公司章程规定，可以是1分钱，也可以是几百元、几千万元或者更多，任股东自由选择和认缴。认缴之后也不一定实际到位，只要公司生意能做，政府不再干预。这就意味着验资手续也不必要了。2013年及以前，股东的现金出资必须经过银行验资并出具验资证明；实物出资必须经过资产评估机构的评估并出具验资证明。这些服务都是要收费的，既加重了股东的负担，增加设立公司的费用，又降低了经济运行的效率。《公司法》的这一修改确实是我国公司资本制度的巨大进步。

但是股东出资作为公司资本依然需要注册。无论是1分钱还是几百元、几千万元，都必须登记。登记之后股东便有足额出资的法律义务。如果公司生意做得顺利，那不成问题；但是一旦公司资不抵债，到期债务不能清偿，债权人有权要求股东足额出资，即当初登记的注册资本必须实际到位，否则就需要补足差额。这样的法律后果是每个公司法律师都应当清楚的。

当然，如果注册资本为1分钱，就不会有补足出资差额的问题。但是这样的注册资本数额在面子上似乎不太好看，企业家一般不会做这样的选择。具体注册多少资本，是一个商事决策，但是注册了就有足额出资的义务。

三、制定公司章程

《公司法》第23条第3项规定设立有限责任公司的第三个条件是“股东共同制定公司章程”。《公司法》第76条第4项也规定“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”。章程是由发起人按照公司法的要求制订的、约束公司及其全体参与者的基本组织和行为规则。通俗地说，它是公司的基本组织法。

1．发起人制定

《公司法》规定发起人制定股份有限公司的章程（第76条第4项），股东制定有限责任公司的章程（第23条第3项）。其实，有限责任公司的章程也是发起人制定

的。发起人可以是全体初始股东，也可以是部分初始股东。发起人往往订有发起人协议。发起人协议中的很多内容如公司名称、注册资本、各人出资、经营范围等都会被章程吸收，所以二者在内容上有不少相同之处。

2．内容包括组织和行为

《公司法》第25条对有限责任公司章程的基本内容做了规定：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

从这些内容上看，大部分是关于公司组织的，如（一）为公司的名称和地址，（三）（五）涉及公司的资本结构，（四）是公司的组成成员，（六）（七）是公司的领导机构；小部分是关于行为的，如（二）框定了公司的活动范围，（五）涉及股东的出资行为。

《公司法》第81条规定了股份有限公司章程的基本内容：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。其中（二）（九）（十一）规范公司行为，（三）（五）涉及发起人行为，其余内容全是规定公司组织的。而且即使那些行为性规范，也都与组织有关。

上述两个条文在末尾都有一个兜底条款：股东会规定的其他事项。说明除了法律要求必须规定的基本内容之外，发起人或公司股东还可以补充规定其他内容。在学术上，法律要求必须规定的内容称为必要记载事项，由发起人或者股东自主决定的内容称为任意记载事项。必要记载事项的缺少会使章程无效，从而导致设立无效；任意记载事项按照股东的意愿写入，少一项多一项都不会使章程无效。不过，一旦写入章程，无论是必要记载还是任意记载，都是章程的内容，都具有最高的效力。

在实际操作中，各地工商局都制定了格式章程，要求申请人按照格式填写。申请人可以从工商局的网站上下载格式，根据自己的情况对其中的某些内容进行适当调整。各地工商局对这类调整的宽容度可能有所不同，申请人需要与工商局协商沟通方可通过。

3．生效时间

章程自公司成立即营业执照颁发之日起生效。因为只有有了公司，才有章程；否则，它就还不是章程。但是有人认为有限责任公司和发起设立的股份有限公司的章程从股东签名、盖章时起生效，募集设立的股份有限公司的章程从创立大会通过时起生效。也有人认为根据章程的具体内容，有的部分从签名、盖章时起生效，有的部分从公司成立时起生效。这些说法都各有道理。不过，在公司成立之前，章程至多只是一份多边合同，它的效力是合同性质的，还不是凌驾于其他一切文件之上的基本组织法。另外，还要看发起人之间有没有订立发起人协议。如果有这样的协议，那么在公司成立之前，应当以协议为准，章程只对协议内容起辅助性的补充和证明作用。如果没有发起人协议而只有章程，那么章程在公司成立之前就代替了发起人协议，其中属于发起人协议的内容自然应当从签名、盖章时起生效。重要的是看实践中在这个问题上出现了什么样的纠纷，如何按照公平理念去处理纠纷。在公司法对这个问题还没有明确规定的情况下，只能具体情况具体分析，从实际判例中去探讨章程在公司成立之前究竟应该具有什么样的效力。

4．最高效力

作为公司的基本组织法，章程之于公司犹如宪法之于国家、合伙合同之于合伙。在公司制定的各种规章制度、起草的各种文件议案、通过的各种决定决议中，章程居于最高的地位，具有最高的效力。一切与章程抵触的文件内容都是无效的，一切不符合章程规定的行为都是违规的。章程不但约束公司，而且约束参与公司事务的每一个个人和机构，包括股东、公司雇员，尤其包括公司的董事、监事和其他管理人员，还包括公司的最高权力机构股东会、执行机构董事会和监督机构监事会。所有

这些个人和机构都必须在章程规定的范围内活动，不得违反。当然，所谓最高效力，是就公司起草的文件而言的。与法律、法规相比，章程的效力自然较低。因此，从比较的角度看，章程对于公司是仅次于法律、法规的基本组织和行为规范。

5．对抗效力

最高效力是对内的；对抗效力是对外的。根据我国《民法总则》第61条第3款的规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”可见，章程没有对抗善意第三人的效力。

不过这个问题曾经引起过很多争论。主要是章程对法定代表人的权力做了限制性规定，事后该代表人超越章程认可的权力范围代表公司与第三人签订了合同，公司董事会能不能以章程有规定，章程是公开文件，第三人应当知道代表人越权为理由，请求法院宣告合同无效？应该说，章程没有对抗第三人的效力。因为虽然它是登记公示的文件，但是习惯上人们在签订合同时不会去查阅对方的章程。商事活动讲究效率原则，查阅登记文件既麻烦，又不太现实。这一点，我国公司法学界一般也都是承认的。

但是在法律对章程规定有明文提示的地方，有学者认为，章程的规定可以对抗第三人。例如，《公司法》第16条规定公司为他人担保时要按章程规定办理，章程对担保数额有限制的，不得超过限额。在这种情况下，第三人在接受担保时应该有审查章程的义务，因为任何人都可以被推定为知道法律规定。这种说法似乎很有道理。但是我国法院在审判实践中为了保护交易安全，却确定了完全相反的规则：即使在这法律明文提示的地方，章程的规定也不能对抗第三人，第三人没有审查章程的义务。可见，无论法律有没有明文提示，公司都不得以自己的章程为由对抗善意第三人。2017年颁发和实施的《民法总则》中对章程对抗效力的规定确认了这条审判规则。

6．超多数决修改

章程由股东会修改。股东会通过决议一般采取简单多数决（即半数以上）规则。但是由于章程的重要性，公司法要求修改章程实行超多数决。超多数决是指超过某个大于半数的数字，一般为三分之二、四分之三、90%，等等。有限责任公司须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过。

7．章程与规章的关系——现行规定尚可改进

除了作为基本组织法的章程之外，公司还有许多内部的管理制度。《公司法》第46条第10项赋予董事会以“制定公司的基本管理制度”的权力。这些内部的管理制度，统称为公司规章，其效力低于章程。可见，股东制定章程；董事会制定规章。将章程与规章两相比较，章程是公开文件，因为它是在工商局登记公示的，任何人都可以去查阅；而规章则是对内管理上用的。从这个角度去看，上述《公司法》第25条和第81条两个条文规定的章程内容，如机构的产生与任期、通知办法、公司利润分配办法等，都属于内部管理的性质，可以不公开，如果由公司规章去规定，或许更加合理一些。尤其是公司的解散事由与清算办法，公司法已经有详细的规定，却作为必要记载事项要求章程重复，似乎不太必要。因此，从立法技术上看，这两个条文所规定的章程必要记载事项很有精简的必要。

当然，由于章程效力较高，又难修改，所以股东在制定或修改章程的时候，对于内部管理中的一些重要内容，如果不希望轻易改动，也可以选择写入章程。一旦写入，董事会就无权改动，其在制定管理制度时就只能遵从，不得违背。

8．美国经验比较

美国的公司也有对外对内两个文件。对外公开、内容法定、在政府机关登记的文件叫设立条款（articles of incorporation），相当于我们的章程；只对内、自主制定、不需要登记的文件叫规章（by-laws）。相比之下，他们的设立条款很短、很简单，只含有公司最基本的信息。最简单的设立条款短得连一张明信片也填不满，只有3项内容，即公司名称、授权股份数、公司的登记地址和代理人姓名。根据各个公司的具体情况，有的设立条款会比这长一些。例如，如果公司有多类普通股，就需要注明每类股份的名称、权利和优惠条件、选举董事的数量和初始董事的姓名及地址；如果有分批发行的优先股，就要注明每批批名或批号，并说明各批在相对权利、优先程度及限制上有何不同，或注明授权给董事会确定，等

等。总之，他们的股权结构比我们复杂，但是登记文件却比我们简单。这自然有利于简化设立公司的手续，提高工作效率。不过，他们的内部规章往往很长，有好几页纸，写得很详细，凡是内部管理和公司运作方面的规定都写在规章里。规章像一本操作手册，含有日常交易的所有的基本规则，董事和官员们对规章一般都比较熟悉，在处理公司事务时常常把它当作一张核对单。而我们的章程经常是摆设，没有人去注意它、用它。

此外，他们的法律规定和对设立条款的要求都比我们灵活。根据多数人的需求，公司法作出可供选择的规定。比如以前的法律曾经要求设立条款写明公司的目的（经营范围）和存续期间，现在考虑到几乎所有的公司都选择永久存续、从事一切合法的经营活动，于是公司法直接规定所有公司均具有这两个特征，除非设立条款写明有限的期限和目的。这样的规定叫“选出去”条款，即法律赋予了你永久存续和泛目的经营权利，但你可以自我限制，选择不要这些权利。又如新发股份的优先购买权和累积投票权，美国商事公司法范本规定股东没有这些权利，除非设立条款规定有。这样的规定叫作“选进去”条款，即你选了才有这些权利，不选就没有。还有很多州公司法规定半数以上股份组成股东会会议有效人数，但是设立条款可以选择减少该数。这些可选择权利的规定，既赋予了公司极大的自主权，又方便了设立条款的起草，缩短了篇幅，简化了设立手续，提高了工作效率，体现出法律为经济服务的功能，值得我们学习和借鉴。现实中，我们的立法和执法都比较死板，没给当事人提供更多的选择余地，更有甚者，有的工商局还要求你按照他们的格式章程填写，不得改动，改了不能登记。

四、有公司名称和组织机构

《公司法》第23条第4项规定设立有限责任公司的第四个条件是“有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构”；相应地，《公司法》第76条第5项对设立股份有限公司要求“有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构”，语言完全相同。自然人有自己的名字，以便于别人称呼；公司有自己的名称，以便于称呼和辨认。公司名称是公司成立的必要条件，也是公司的营业执照和公司章程的必要记载事项。任何与公司有关的文件上，都会有公司名称。

1．名称的组成

与商标可以使用记号、符号或图形不同，公司名称必须用文字表示，使人们可以称呼。根据《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》的规定，我国企业的名称由四个部分组成：行政区划、字号、行业、组织形式。行政区划是注册机关的行政级别和行政管辖范围。例如，在国家工商局注册——“中国”“中华”；在省工商局注册——“××省”；依此类推。但外商投资企业，“历史悠久，字号驰名的企业”不受这一规定的限制。字号也叫商号，由当事人自选，须由两个以上汉字或少数民族文字组成。行业以企业的主营业务为准，如钢铁、服装、五金等。组织形式按照《公司法》第8条的规定，有限责任公司必须标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样，股份有限公司必须标明“股份有限公司”或者“股份公司”字样。例如，公司名称“浙江省嘉兴市天马服装有限责任公司”，其中“浙江省嘉兴市”是行政区划，“天马”是字号，“服装”是行业性质，“有限责任公司”是组织形式。在企业名称的这四个组成部分中，字号最重要。为了简便，平时人们称呼一个企业的时候往往不用全称而用字号，除非在正规的文件中。例如，人们不会称呼“浙江省嘉兴市天马服装有限责任公司”，而会称呼“天马”。

各国法律对企业名称的要求有所不同，分为真实主义、自由主义、折衷主义。真实主义要求企业名称尽可能地反映客观现实；自由主义没有这样的要求；折衷主义在企业设立时要求客观真实，但是允许以后因经营范围的改变或者名称的转让而出现名实不符的情况。从我国对企业名称中的行政区划和行业性质的要求来看，显然采取了真实原则。

《企业名称登记管理规定》及其《实施办法》还罗列了企业名称中禁止出现的内容和限制出现的内容，如不得使用国家名称、政党名称等，区域性的公司不得使用全国、中华等，有兴趣的读者可以参阅这些规定。

国外设立企业在名称的选择上自由度比我国大，限制比我国少，但是也有限制。例如，英国有一家企业经营妓院，在登记名称的时候先用“妓女有限”，被登记机关拒绝；又用“诱惑有限”，也被拒绝；再用

“法国经历有限”（浪漫体验）等名称，都被拒绝；最后采用“琳娣·圣可莱（个性服务）有限”才勉强被接受。

2．名称的保护

名称是公司特定的人格标记，公司借此区别于其他民事主体。因此，公司名称具有唯一性和排他性。唯一性是指一个公司只能有一个名称，在其登记机关的辖区内只有这一个名称。排他性是指公司将自身的名称登记之后，便有权禁止同类业务的公司使用相同或类似的名称。“类似”指两个公司的名称差异不易辨认，易于对公众产生误导作用，例如，“稻香村”与“稻杏村”“大方”与“太方”等。

不过，根据《企业名称登记管理规定》，我国企业名称的排他性极其有限。因为该规定仅仅要求在同一登记机关辖区内，同行业的企业不能有相同或类似的名称。这意味着在两个登记机关的辖区内，或者在同一辖区内的不同行业之间，可以出现相同或类似的名称。《企业名称登记管理规定》是在1991年颁发的，企业名称地域保护范围的狭小反映了当时我国商品经济不够发达，企业规模小、活动范围小的客观现实。今天，我国经济的发达程度和企业的规模都有了很大的提高，这种狭小的保护范围已经不够了。相比之下，《保护工业产权巴黎公约》规定的地域保护范围就很广：“厂商名称得在本同盟成员国内受到法律保护，不必申请注册，也不论其是否为商标的组成部分。”可见，企业名称是工业产权的保护对象之一。

当名称权受到侵犯时，公司除了排他即禁止他人使用之外，还可以要求侵犯人就已经使用的部分赔偿损失。《企业名称登记管理规定》第27条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上五万元以下罚款。对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”

3．名称的价值

公司名称凝聚商誉，是一种无形财产，具有商业价值。这种价值在名称转让时尤其明显。当一个企业收购另一个企业，或者两个企业合并的时候，往往会对企业的商誉做出评估。该商誉的价值就是企业名称的价值。

至于《公司法》第23条第4项和第76条第5项所说的建立符合公司要求的组织机构，那是指股东会、董事会、监事会三个机构，一般公司都应建立，但是一人公司和国有独资公司情况特殊，法律设专节规定，在机构的设置上可以有所变通，详见相关的条文。

当场讨论：甲公司登记为乙公司，但仍兼用甲公司的名称，并以此签订了担保合同。当要它承担担保责任时，它却说我是乙公司，不是合同上写的甲公司。如果你是法官，你怎么判决这个案件？

五、有公司住所

《公司法》第23条第5项规定设立有限责任公司的第五个条件是“有公司住所”；相应地，《公司法》第76条第6项对设立股份有限公司也要求“有公司住所”，语言完全相同。

根据2013年10月25日国务院常务会议的决定，对住所的登记条件将按照方便注册和规范有序的原则予以放宽，由地方政府具体规定。据此，上海市规定企业可以登记在任何地址，比如股东自己的家庭住址。这对于一些不需要什么场所的小企业，特别是利用网络提供服务的企业来说是一大便利，免得专门租用场地支付租金。另一方面，这样的规定使得公司的实际营业地可以和住所完全脱节。实践中比较多的是使用律师事务所的地址作为公司住所。于是，数十家，甚至数百家公司可以登记在同一个地址。这种情况在美国是习以为常的，如公司的营业地在西海岸的加州，注册地却在东海岸的特拉华州，并且与其他数百家公司使用同一个住所地址。随着经济的发展，估计以后全国各地都会学上海市的做法。

1．住所的法律意义

自然人有住所，公司也有。住所是法律上确认的公司所在地。它在实际诉讼和行政管理中具有以下多方面的用处。

（1）在民事诉讼中，住所是确定法院管辖权与诉讼文件送达地的标准。民事诉讼的

一般惯例是原告就被告，即在被告所在地法院起诉。被告所在地就是根据被告的住所确定的。住所还是法律文件的送达地。根据《民事诉讼法》第79条的规定，在文件接收人拒绝接受文件的时候，送达人可以将文件留在接收人住所，视为送达。

（2）在行政管理中，据以确定工商管理机关、税务机关等。

（3）在合同纠纷中，当合同对履行地规定得不明确时，通过住所确定合同履行地。《民法通则》第88条第2款第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。”

（4）在涉外民事关系中，住所是认定适用何种法律的依据之一。

如果公司的住所发生变更，应该在工商局做变更登记。不作登记变更的，不得对抗第三人，即对方可以选择在公司原住所地起诉，也可以选择在公司的新住所地起诉，公司都将不得不应诉。

2．住所的确定

对住所的确定，各国规定有所不同，有的以登记的管理机关所在地为住所，称为管理中心主义；有的以主要营业地为住所，称为营业中心主义；还有的通过公司章程指定，比如像上海市现在的做法，大概只能称为自由主义了。我国以前在这方面比较死板，都以在工商局登记的住所为住所，且住所只能有一个。美国采取营业中心主义，即以主要营业地为公司住所，但同时也以登记的公司地址为住所。所以美国的公司可以有多个住所。我国采用上海市的做法之后，必然会出现像美国那样一个公司有两个或两个以上的住所的现象。《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”当公司的主要办事机构在注册登记的住所地之外的时候，主要办事机构所在地是住所；而登记的住所无疑也是住所。这就有了两个住所。此外，对法条所指的“公司主要办事机构”还可以有两种理解：一是指公司的中枢机关所在地；二是指公司主要经营活动所在地。在多数情况下，设立公司的时候公司的管理机关和它的主要经营活动往往在同一个地方。但是随着公司业务的发展，也会出现指挥中枢与主要营业地相分离的情形。一家全国性的公司，中枢机构在杭州，主要营业地在南京，登记的住所及登记机关国家工商总局都在北京，哪个地方是住所？恐怕这三个地方都是住所。当然，权威的结论还有待于司法解释或者判例的进一步澄清。

需要说明的是，《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第12条规定：“经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。”这个条文以后肯定会修改。就目前的解释而言，登记的住所只有一个不等于住所只有一个，因为可能还有不登记的住所。